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工程建设担保——以法律形式分配工程建设风险 [发表于 2014/12/15]

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该帖子同步发自圈子：建筑工程 (访问该圈子)

　　近年来，随着我国经济的快速发展，我国的工程建设和房地产开发进入了前所未有的高峰期。规模巨大、工程复杂的建设项目今非昔比，工程质量和工伤等事故时有发生，建设项目风险大大增加。由于建筑业具有投资大、周期长、技术要求复杂、涉及面广等特点，决定了这一行业的高风险性质。同时，建筑业又是一种具有极大社会影响的行业，这不仅由于建筑业是我国国民经济的支柱产业，具有就业容量大，产业关联度高的特点，而且由于建筑业直接关系到国计民生的重要方面，具有直接的社会经济的性质。与其他行业相比，建筑业对社会经济的影响更为直接、重大、深远，例如，拖欠工程款和拖欠农民工工资问题的社会影响就早已超过了工程建设本身。
　　工程建设风险是指工程建设在特定的时间和空间内，在特定的自然、社会环境下，发生损害合同当事人利益的可能性，包括自然灾害、意外事故和其他不测事件。工程建设风险的根本特征在于不确定性，即风险存在于工程建设合同的签订、履行过程的各个阶段，而且事先难以确定和控制，风险的发生及损失的程度更是无法预知。换言之，如果当事人在签订合同之前，就已经发生或者确定将要发生的不利事件，则不属于风险范畴。
　　虽然工程建设风险不以人的意志为转移，但人们不可能因噎废食而放弃工程建设，何况风险与机会并存，作为建筑市场主体的各类企业决不会因工程建设的高风险而放弃高盈利的机会。建筑行业企业出于趋利避害的本能，与其他主体在建筑市场中相互搏弈的时候，往往将目光集中于自身的利益，躲闪腾挪，转嫁风险，而忽视工程建设风险的社会危害。然而，与单个的企业不同，政府作为市场经济中的社会管理者，所关心的却是如何最大限度地减少工程建设风险，如何比较公平地分配风险，保证建筑市场的交易安全，维护建筑行业乃至整个社会的公平与秩序。因此，2004年8月，建设部印发了《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定试行》，该规定要求工程建设合同造价在1000万元以上的房地产开发项目，实行业主工程款支付、投标、承包商履约和承包商付款担保，即在房地产开发项目中推行工程建设合同担保制度。为在操作层面上保证这一制度的执行，2005年5月，建设部又印发了《工程担保合同示范文本（试行）》。
　　工程建设合同担保引入保证人作为第三方，对建设工程中一系列合同的履行进行监督并对违约承担连带责任，是一种促使参与工程建设各方守信履约的风险管理机制。在这一机制中，开发商、承包商、保证人三者之间形成保证担保关系。开发商和承包商是主合同的当事人，在不同的担保品种下，设定一方为被保证人，另一方为受益人，在被保证人不履行合同义务给受益人造成损失的情况下，受益人有权要求保证人承担保证责任。工程建设担保合同是工程建设各方当事人遵循平等、自愿、公平、诚信等原则，依法约定的保障合同利益实现的民事法律行为。工程建设担保不同于建设工程保险，建设工程保险是建设工程项目合同当事人根据保险合同约定，向保险公司支付保险费，保险公司对合同约定的可能发生的自然灾害、意外事故所造成的损失承担给付保险金责任的民事法律行为。虽然工程建设担保与建设工程保险都属于民事法律行为，但二者所涉及的主体、法律依据、风险分配方式均有不同。
　　从微观角度看，工程建设担保增加了房地产开发企业的费用支出或生产经营成本，但同时也增加了企业的社会责任感和安全感。从宏观角度看，由于整个建设市场优化了资源配置环境，合理分配了工程建设风险，减少了社会整体资源的浪费，反而增加了社会效益。在当今社会信用体系尚未建立，企业信用普遍缺失的环境下，工程建设担保不仅能够有效控制、合理分配工程建设风险，而且能够保证工程建设的顺利实施，维护建设领域的交易秩序，实现工程项目的经济效益，促进企业的诚信建设。因此，建立和推行建设工程担保制度，既是建筑企业防范和控制工程风险的主要措施，又是政府健全建筑市场管理体制的有效手段。
　　一般认为，在市场经济条件下，工程建设及房地产开发的各个环节，主要通过工程建设各方之间签订和履行合同加以衔接。按照合同自由的理念，每一个具有民事权利能力和民事行为能力的当事人均可在不违反法律、法规、社会公序良俗的前提下，自主、自愿、自由地与交易对方签订合同，以独立的市场主体资格参与经济活动，享受权利和承担义务。根据法律规定，当事人必须履行依法签订的合同，否则，除遇到不可抗力以外，将承担违约的法律责任。至于在合同履行中，当事人是否采用担保形式保证合同的履行，则完全由合同当事人自主决定。按照“法无禁止即为允许”的私法自治理念，和我国《担保法》中规定的“担保活动应当遵循平等、自愿、公平、诚实信用的原则”，也应当允许当事人自由约定是否采取担保形式保证合同的履行。

　　然而，建筑业的高风险性质与直接的社会经济性质，决定了工程建设合同必须得到全面、实际的履行。为了维护建筑市场的交易秩序，促进社会的稳定和国民经济的优先发展，构建和谐社会，有必要通过工程担保的法律形式，保证房地产开发合同当事人具有相应的履约资信，保障因当事人违约造成的损失得到及时补偿，进而合理分配风险和转移风险。为此，我国建筑业推行了工程担保制度，通过强制性担保形式保障工程建设合同的履行。
　　对于建筑行业企业来说，执行工程担保制度既是企业的法定义务，又是义不容辞的社会责任。企业的社会责任是企业对社会应尽的义务，不以企业及其负责人是否具有自觉的社会责任意识为转移。企业之所以要承担社会责任，是由于企业特有的社会地位和组织优势，必然要占有和利用更多的社会资源。按照权利义务对等的原则，企业在行使占有、利用社会资源权利的同时，必须要承担相应的社会责任，不能只享有权利而不承担义务。因此，企业能否在追求经济效益的同时增进社会利益，承担社会责任，是企业是否成熟，能否有效利用社会资源可持续发展并做大做强的标志。
　　对于政府建设主管部门来说，虽然企业之间按照市场经济规则，通过合同进行经济交往，完全出于当事人的自由意志，不受其他干涉，但必须具有合法的基础或前提。毫无疑问，企业有签订合同的自由，但没有利用合同欺诈任何一方的自由，更没有利用合同坑蒙拐骗、巧取豪夺的自由。在我国建筑领域，建设合同已经冲出了私法的领地，体现了越来越多的社会公共利益，和政府参与调控建筑市场的意志。
　　依法规范工程担保市场，保证工程建设合同的履行，既是政府在现代市场经济中行使经济职能的一个重要方面，也是促进我国建筑业发展的必要措施，还是贯彻我国《合同法》、《担保法》的必然要求。为保证工程建设担保制度的落实，我国政府建设主管部门应当依法监管我国的工程担保市场，在充分发挥市场配置资源的基础上，加强政府的宏观指导和调控，提高监管能力。工程担保市场监管是政府建设主管部门对市场强势主体约束和对市场弱势主体保护的统一，是维护建筑领域内交易形式科学化、交易成本最低化的措施，是建设我国和谐社会的保障。

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