(四)合同条款不严谨引起的法律风险

　　一是工程量和收方程序约定不清。在分包合同中，双方约定基本都是暂定工程量。约定暂定量本来无可厚非，但必须在合同中清楚地约定实际量的收方程序。有些项目收方主体随意性大，对分包方施工量确定既有技术负责人的签证，也有技术员的签证，甚至还有领工员以及其他人员签证，这样造成的后果是分包方拿着项目任何人的签单都可以要求工程结算。

　　二是违约条款约定不利。本来，合同中约定违约条款对督促合同履行有促进作用。实际操作中，因为一些约定对总包方不利，导致总包方无法充分利用违约条款保护自身利益。

　　三是现金履约保证金条款未能充分发挥效能。为保证与分包方合作顺利进行，总包方常常要求分包方缴纳一定比例现金履约保证金。在实际操作中，分包方常常以前期投入大、资金周转不开为由，导致此条款不能落实。

　　四是调价索赔约定不清。实际发生的变更价款与业主批复的调价索赔数额常有一定差距，故对调价索赔问题在合同中应有明确约定。否则，将带来法律风险。根据最高人民法院司法解释，总包方与分包方的结算以实际施工量为准，如果分包方的工程量总包方未得到业主认可，总包方将承担由此导致的法律风险。

　　二、法律风险防范措施

　　针对以上法律风险，结合目前建筑市场实际，笔者提出如下防范措施。

　　(一)慎重选择外协队伍

　　一是多渠道考察分包方的业绩及其信誉。对分包方的垫资能力、社会信誉、施工能力、业绩和技术设备配置等全方位进行了解，杜绝不良分包方进入。

　　二是建立黑名单机制。目前，有些分包方在协作中难于管理，不但不配合而且阻工，对于这样的队伍应该清理。

　　三是坚决避免与自然人合作。

　　(二)严格落实制度

　　有些法律风险是因队伍没有选择好引起的，而有些是因双方协作中制度执行不到位引起的。因此，在与分包方的合作中，一定要加大制度执行力度。

　　一是无论大小活必须先签约，坚决避免事后签订合同。

　　二是充分地利用好履约金和违约条款。与外协队伍协作必须按照标的交纳履约保证金。履约保证金不要从工程款中扣，应该在合同签订后交纳，并且将交纳履约保证金作为合同生效条件之一。同时，要在违约条款中约定，由于业主原因造成发包方的责任应当免除。

　　三是严格收方和结算程序。对于企业内部制定的收方和结算程序一定要体现在双方合同中，否则，本单位的工作程序对外协队伍没有约束力。

　　四是在协作过程中基础资料一定要扎实。这里的基础资料不仅包括支付、收方、结算等书面资料，也包括双方在协作中一些细小事情的约定。

　　五是把好工程款支付关，力诫超付，以便承担连带责任后及时得到追偿。

　　(三)加强双方沟通

　　一是要以合作者的姿态对待分包方。

　　二是在按照合同适当履行义务时，经常与分包方进行沟通，给其支持和帮助。分包方在施工中也不容易，他们面临的困难也是总包方的困难，帮助他们解决难题也是帮助自己解决难题。

　　三是严禁项目管理人员发生吃、拿、卡、要行为。“天下没有白吃的午餐”，分包方付出1元钱，可能想从总包方得到100元。发生此种行为不仅使企业效益流失，而且会滋生腐败。

　　目前，分包方以“打官司”创造经济效益的事情已不罕见。在处理此类案件时，总包方面临着许多难题：一是承担无效合同的民事责任。根据合同法的规定：除了建设方同意的专项工程分包和劳务分包之外，工程分包行为为无效民事法律行为，双方签订的合同为无效合同。二是不敢维权。总承包方与分包方的有些纠纷是业主原因造成的。但是，由于总承包方面对的是长期合作的业主，在权益受到侵害时顾虑较多。三是“据实结算”对总包方不利。根据最高院司法解释，分包方既可以主张以无效合同中约定的单价结算，也可以要求“据实结算”。“据实结算”即面临着鉴定。鉴定机构一般按照当地行政主管部门的定额确定单价，按照双方提供的基础资料确定工程量。为避免这些不利情况的发生，总包方有必要与分包方之间保持良好沟通。

　　(四)加强劳务分包管理

　　劳务分包俗称包工不包料，其特征是分包方必须具有劳务资质，分包的对象是劳务作业而不是工程。实行劳务分包能规避如下风险。

　　一是双方结算时分歧较少。

　　二是能有效规避用工风险。

　　三是管理难度小。在劳务分包中，层层分包的可能性减少了，分包方发生的材料买卖、设备租赁

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